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Análisis de riesgo en los modelos de compliance: criterios objetivos de valoración.

El artículo 31.bis 5 del Código Penal exige que los modelos de compliance cumplan el requisito de “identificar las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos”, esto es, la necesidad de un adecuado mapa de riesgos penales de la organización, como base del modelo.

Podemos afirmar que la fiabilidad de un mapa de riesgo penal está absolutamente condicionada por la calidad de los imputs obtenidos para su elaboración. En este sentido, no podemos fiarlo a las percepciones subjetivas de los miembros de la organización entrevistados para su elaboración. Y ello por dos razones:

–          Por el desconocimiento de dichos sujetos de los tipos penales y sus implicaciones. No parece muy razonable esperar que, un director comercial, pueda darnos la medida del riesgo del delito de corrupción entre particulares dentro de su empresa, cuando seguramente no conoce los elementos del tipo delictivo.

–          Por la percepción negativa de muchos de los responsables de la empresa a reconocer que, en su área concreta, radican riesgos relevantes. En este sentido, nuestra experiencia nos muestra, por ejemplo, cómo se tiende a considerar que, si los directivos de una empresa son buenos en su gestión operativa, lo serán igualmente en el aspecto ético. Experiencias como el caso Volkswagen son una evidencia palmaria de que las cosas no suceden así.

Ello no quiere decir que las entrevistas a los responsables de la organización no tengan valor para el mapa de riesgos. Por el contrario, son un elemento que nos van a permitir conocer datos que se escapan a las frías cifras y a las evidencias documentales de la estructura, operativa y resultados empresariales. Además, nos darán pistas esenciales sobre la existencia de una cultura de cumplimiento.

Pero deben ser complementarias de los factores objetivos de riesgo, que deben ser fijados a priori, en función de las características de la organización evaluada. Por ejemplo, el factor tamaño va a ser un factor esencial en la casi totalidad de los tipos delictivos. Así, en una empresa con un volumen de facturación elevado y operaciones en diversos países, el riesgo fiscal va a estar presente, cualquiera que sea la percepción subjetiva del Director Financiero. Luego podrá ser moderado por las medidas de prevención existentes y las evidencias de cumplimiento, pero no podemos valorarlo basándonos en preguntas del tipo “¿cree usted que el grado de cumplimiento fiscal de la empresa es adecuado?”, como frecuentemente hemos visto hacer.

Junto a la dimensión de la empresa, que deberá ser valorada, a su vez,  de distinta forma para cada delito específico (el número de empleados no tiene la misma ponderación para valorar el riesgo de delitos contra los derechos de los trabajadores que para el delito de falsedad contable) habrá que ponderar factores como la actividad, riesgo geográfico, riesgo histórico o relaciones con stakeholders, entre otros.

Ésta es la línea seguida por la circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, al señalar que el análisis “identificará y evaluará el riesgo por tipos de clientes, países o áreas geográficas, productos, servicios, operaciones, etc., tomando en consideración variables como el propósito de la relación de negocio, su duración o el volumen de las operaciones”.

Si bien los criterios señalados en la Circular nos marcan la línea a seguir, hay que señalar que son criterios procedentes de la normativa de prevención de blanqueo de capitales y, por tanto, no comprenden la totalidad del espectro de los delitos imputables a las personas jurídicas.

Podemos afirmar que, una valoración  de riesgos fundamentada en criterios contrastables y cuantificables, es la piedra angular de un plan de prevención de riesgos penales. Solo así tendremos los elementos de juicio necesarios para adoptar las medidas idóneas para minimizar el riesgo. Y ello, a su vez, nos permitirá probar, en caso de producirse un ilícito en la empresa, que concurren las circunstancias para exonerar de responsabilidad a la misma, al acreditarse la adecuación del programa “para prevenir el concreto delito que se ha cometido”, y la “idoneidad entre el contenido del programa y la infracción”, en los términos de la Circular 1/2016 citada.

En conclusión, podemos afirmar que un mapa de riesgos basado en criterios y evidencias rigurosos y cuantificables es la base del éxito de un programa de compliance, siguiendo el conocido aforismo “lo que no se puede medir no se puede controlar”.

La colaboración entre el sector público y privado en la prevención de la corrupción.

El pasado 11 de enero, se celebró una reunión entre los representantes de Grupo Popular en la Comisión Parlamentaria de Calidad Democrática, contra la Corrupción y Reformas Institucionales y Legales y representantes de la Asociación de Sujetos Obligados en Prevención de Blanqueo de Capitales y la Financiación del Terrorismo (ASEBLAC), de cuya ejecutiva forma parte Sigma Corporate a través de sus socios.

El objeto de la reunión fue el intercambio de impresiones y estudio preliminar sobre la idoneidad, para el sector público español, de las medidas en materia de prevención de blanqueo de capitales y corrupción internacionalmente aceptadas en el ámbito público y el sector privado.

Dada la extensión de la materia, se coincide en que el punto crítico en el mapa de riesgos de la corrupción del sector público es la contratación administrativa, lo que hace conveniente centrar el foco en medidas destinadas a prevenir ese aspecto.

Como resultado de la reunión, por los miembros de la Comisión se propone a ASEBLAC la aportación de un estudio preliminar sobre las siguientes cuestiones, que consideran susceptibles de estudio en profundidad y posterior desarrollo para su plasmación en la legislación y actuación administrativa:

– Aplicación de la identificación del titular real en el ámbito de la contratación pública.

– Seguimiento continuo de la relación de negocio en el ámbito de los contratos públicos.

– Implantación de canales de denuncia y mecanismos de protección del denunciante (Whistleblower).

– Formación a las autoridades y empleados del sector público en materia de anticorrupción y prevención de blanqueo, como elemento preventivo.

Destacar la buena acogida por parte de la portavoz en dicha Comisión, Beatriz Escudero, de las propuestas  formuladas, demostrándose que la colaboración público-privada en la materia no solo es posible, sino que es un camino a explorar para conseguir erradicar conductas que constituyen un motivo de preocupación para todos.

 

El Reglamento Europeo de Protección de Datos y las medidas de seguridad: ¿autorregulación, desregulación o abandono?

Sobre el nuevo Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, Reglamento Europeo de Protección de Datos para entendernos, se han vertido ya ríos de tinta, especialmente en las cuestiones más o menos novedosas relativas a la regulación del consentimiento, la privacidad por diseño y por defecto, los nuevos derechos, como la portabilidad de datos, o la figura del delegado de protección de datos.

Si bien es cierto que estas cuestiones tienen gran trascendencia (unas más que otras), se echa de menos literatura jurídica sobre un aspecto clave para el éxito o el fracaso en la garantía de los derechos de los titulares de los datos. Nos referimos a las normas relativas a la seguridad en el tratamiento de datos dentro de la UE.

En este apartado, el Reglamento, en su artículo 32, establece la obligación para el responsable y el encargado del tratamiento de “aplicar las  medidas técnicas y organizativas apropiadas para garantizar un nivel de seguridad adecuado al riesgo, teniendo en cuenta factores como el estado de la técnica, los costes de aplicación, y la naturaleza, el alcance, el contexto y los fines del tratamiento, así como los riesgos de probabilidad y gravedad variables para los derechos y libertades de las personas físicas”. Esto no resulta especialmente problemático y en términos muy parecidos se expresa el actual artículo 9 de nuestra LOPD.

El problema surge en la forma en que se van a materializar en la práctica los mecanismos efectivos de garantía de la seguridad de los datos. Porque la LOPD, a través de su reglamento de desarrollo, establecía una panoplia de medidas de seguridad, en función de la clasificación de los datos, que marcaba la senda a seguir por empresas y organizaciones en la protección de los datos que tratan. En cambio, el Reglamento europeo apenas aporta unos pocos criterios que deben cumplir los responsables del tratamiento, algunos tan imprecisos como  “la capacidad de garantizar la confidencialidad, integridad, disponibilidad y resiliencia permanentes de los sistemas y servicios de tratamiento”, y otros tan rigurosos como “el cifrado”, sin especificar qué datos deben cifrarse.

Con el fin de dar una cierta seguridad a los obligados, el Reglamento se remite a dos mecanismos específicos de prueba de la eficacia de las medidas de seguridad adoptadas: los códigos de conducta y las certificaciones.

Pues bien, respecto a los primeros, es decir a los códigos aprobados por asociaciones y organismos representativos de cada sector, no son nada nuevo,  pues ya estaban regulados por nuestra LOPD en su artículo 32. La prueba de su ineficacia es que, en los diecisiete años de vigencia de la Ley, se han aprobado apenas catorce códigos en algunos sectores aislados como el sanitario, cobros, seguros de automoción, y poco más.

Respecto a las certificaciones, los problemas que pueden plantearse son aún mayores dada la imprecisión de los criterios para determinar quién puede certificar y qué se puede certificar. Y aunque en el mundo de las certificaciones hay ejemplos de entidades rigurosas, hemos asistido en los últimos años a una pérdida de credibilidad del sector que nos hace dudar seriamente de su capacidad para garantizar la protección del derecho fundamental a la protección de los datos personales de los ciudadanos. Bien puede aplicarse al mismo la frase que precedía la entrada al infierno de Dante: “abandonad toda esperanza los que entráis aquí”.

Y más aún en cuanto que los ingresos de las certificadoras van a provenir precisamente de las empresas y entidades que tienen la obligación de cumplir las medidas de seguridad. En el conflicto entre el interés de las empresas y entidades por tratar los datos personales de los ciudadanos con el mayor beneficio propio y el menor coste de seguridad, y el de los ciudadanos en que sus datos se traten con el máximo respeto a sus derechos, el árbitro va a recibir sus emolumentos de las primeras.

Paradójicamente, el propio Reglamento, tras regular las certificaciones, dispone que serán de carácter voluntario y que “no limitarán la responsabilidad del responsable o encargado del tratamiento en cuanto al cumplimiento del presente Reglamento”. Ciertamente, para ese viaje no hacían falta alforjas.

En fin, que el Reglamento europeo parece haber optado en esta materia por una desregulación que no invita al optimismo. Recordemos, sin ir más lejos, las pésimas consecuencias de la  dejación por la Administración del mandato de la LOPD de gestionar el censo promocional y las listas de exclusión de publicidad (las famosas Listas Robinson), que dio lugar a que no hubiera forma efectiva de librarse de comunicaciones comerciales en nuestro domicilio.

Habrá que estar al desarrollo del Reglamento por las autoridades de los estados miembros, pero lo cierto es que el contenido del mismo, a priori, hace temer por la seguridad de nuestros datos y por la seguridad jurídica de quienes tienen la obligación de tratarlos con ajuste a derecho. Nubes de tormenta se ciernen sobre nuestra privacidad y sólo un desarrollo normativo riguroso y adecuado podrá disiparlas.

Sigma Corporate imparte una jornada de formación en COEBA

El miércoles 13 de abril se ha celebrado en Badajoz la primera jornada técnica de compliance penal, organizada por la Confederación de Organizaciones Empresariales de la Provincia de Badajoz (COEBA). En ella se han abordado las reformas del Código Penal, que entraron en vigor el julio del pasado año.

La jornada ha dado respuesta a las cuestiones que plantea para los empresarios el nuevo régimen de atribución de responsabilidades del Código Penal, que puede suponer la imputación de los administradores, directivos y gerentes, así como de las propias empresas en su condición de personas jurídicas, si se llegara a producir un delito en el ejercicio de su actividad.

Ha sido presentada por D. Emilio Doncel, presidente de COEBA que ha introducido el nuevo marco normativo que se plantea al empresariado regional.

En ella han intervenido los socios de la empresa consultora Sigma Corporate, D. José María Ruiz Téllez y D. Juan Luis Martínez-Carande Corral. Los ponentes han abordado los requisitos para la imputación penal de las empresas, así como los modelos  de prevención de delitos, que permiten la exención de responsabilidad de las mismas así como de sus directivos.

Por su parte D. Mónica Barroso Bravo, delegada en Extremadura de AENOR, ha presentado el certificado Iuriscert, de sistemas de prevención de delitos, implantado en empresas como el Banco de Santander.

El notable interés que ha despertado la jornada, traducido en una notable asistencia de empresarios y profesionales, pone de manifiesto que el empresariado extremeño no es ajeno a las tendencias que abogan por imponer una cultura ética empresarial, que garantice la transparencia y honestidad en los mercados y los derechos de los usuarios y consumidores.