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Oficinas anticorrupción: la quinta rueda del carro.

La alarma social producida por los casos de corrupción en España y su repercusión en los medios de comunicación, ha motivado la proliferación de iniciativas de todo tipo para tratar de atajarla. En este artículo nos vamos a centrar en una de ellas: la Autoridad independiente de integridad pública, incluida en una reciente iniciativa legislativa de un grupo parlamentario.

La citada Autoridad se define como un “ente de Derecho Público dotado de personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada, y actuará con plena independencia orgánica y funcional respecto de las Administraciones Públicas en el desarrollo de su actividad y para el cumplimiento de sus fines.” La música suena bien pero, como veremos a continuación, no es oro todo lo que reluce.

Vamos a analizar someramente (el espacio no nos da para más) algunos aspectos de su organización y funciones:

–          En cuanto a su ámbito de actuación, se limita al sector público estatal, permitiendo la posibilidad de que proliferen agencias de todo tipo, tanto autonómicas como locales, abriendo así la puerta a los reinos de taifas y los conflictos de competencias en la lucha contra la corrupción. Si rememoramos la frase “divide y vencerás”, la corrupción ya ha dado el primer paso para vencer a quienes la combaten, dividiéndolos antes de que comience la batalla.

–          El nombramiento de su Presidente tampoco es una cuestión menor. “Se realizará por el Congreso de los Diputados por mayoría de 3/5 entre candidatos propuestos por los grupos parlamentarios entre personas de reconocido prestigio en posesión de un título superior y más de diez años de experiencia profesional en materias análogas o relacionadas con las funciones de la Autoridad”. A la vista de la experiencia en la designación por parte de nuestro Parlamento de los miembros de otros órganos como el Tribunal Constitucional y los vocales del Consejo General del Poder Judicial, el nombramiento del Presidente de este organismo, encargado de perseguir la corrupción, entre otros, de los partidos políticos cuyos diputados van a designarle, promete ser épica.

–          En cuanto a sus funciones, es una profusa mezcla de churras con merinas donde cabe de todo: iniciativas normativas, tutela de derechos, informes preceptivos en materia legislativa y en la designación de cargos públicos, facultades de la inspección de servicios, formación de empleados públicos, control presupuestario, tramitación de denuncias, competencia sancionadora, etc. Como podemos comprobar, se ha envidado a la grande sin mirar las cartas que tenemos en la mano y, sobre todo, sin pensar detenidamente en las que pueden tener otros órganos existentes en la administración, que ya ejercen las funciones descritas.

Con ser lo anterior preocupante, lo verdaderamente llamativo es la propia concepción del organismo. Porque agencias independientes se han creado en los últimos años para toda clase de materias: protección de datos, vivienda, medioambiente, etc. La diferencia fundamental entre aquellas y la Autoridad independiente de integridad pública es que las primeras tienen, como no podía ser de otra forma, tratándose de órganos de la administración, competencias en el ámbito puramente administrativo.

En cambio, este ente pretende nada menos que erigirse en Autoridad en cuestiones que entran plenamente dentro del ámbito penal. Así, el proyecto de ley, le otorga competencias para investigar o inspeccionar “el uso irregular de fondos públicos”, o “sancionar infracciones” de las establecidas en la propia ley, entre las que se encuentran nada menos que “los hechos que puedan ser constitutivos de delito o o infracción administrativa, en particular delitos contra la Administración Pública o contra la Hacienda Pública”.

El disparate legislativo no puede ser mayor, y demuestra que nuestros nuevos legisladores se han lanzado a dictar leyes sin haberse molestado en leer las ya vigentes. Porque nuestra Constitución y nuestras leyes atribuyen la potestad para sancionar conductas tipificadas como delitos, en exclusiva, a los jueces y tribunales. En este sentido basta con recordar el  art. 23.1 de la LOPJ, según el cual “corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio español o cometidos a bordo de buques o aeronaves españolas”. Y los tribunales que ejercen dicha jurisdicción ya tienen como colaboradores a órganos como la fiscalía y las fuerzas de seguridad, sin que quepa atribuirle ninguna potestad independiente a la supuesta Autoridad anticorrupción.

Este “pequeño” obstáculo no le pasa del todo desapercibido a los promotores de la iniciativa que, en el apartado dedicado a la delimitación de funciones, establecen: “en el supuesto de que la autoridad judicial iniciase un procedimiento para determinar la relevancia penal de unos hechos que constituyan a la vez el objeto de actuaciones de investigación de la Autoridad Independiente de Integridad Pública, esta deberá cesar en su actuación tan pronto sea requerida por dichas autoridades o tenga conocimiento del inicio de cualquier procedimiento por parte de aquellas.” ¡Faltaría más!

Lo que parecen haber olvidado los autores de la iniciativa es que, en nuestro ordenamiento, cuando algún órgano administrativo, en el ejercicio de sus funciones, detecta una actividad susceptible de ser constitutiva de delito, debe abstenerse inmediatamente de actuar, pasando el tanto de culpa a la jurisdicción penal competente sin necesidad de requerimiento alguno. La creación de un órgano administrativo, que investigue y sancione ilícitos penales, es una patada en toda regla al principio constitucional de separación de poderes.

Se puede objetar a los argumentos anteriores que el invento no es nuevo y, por ejemplo, lleva funcionando algunos años en sitios como Cataluña, donde existe la Oficina Antifrau de Catalunya. A ello hay que responder que la Oficina Antifrau no pretende constituirse como Autoridad sancionadora sino que, por el contrario, se configura como un órgano con aspiraciones más modestas, y cuyas actuaciones de investigación deben cerrarse en cuanto se aprecien indicios de delito, momento en el que se trasladarán a la autoridad judicial o al ministerio fiscal.

En cualquier caso, y a pesar de sus limitadas pretensiones, las cifras de la Agencia Antifrau de Catalunya no invitan al optimismo. Como botón de muestra, y según los datos publicados por la misma, en 2016 se recibieron 174 denuncias y se llevaron a cabo 17, sí, diecisiete actuaciones de investigación. Notable logro, teniendo en cuenta que su presupuesto es de algo más de 5 millones de euros, lo que arroja un coste por cada actuación de investigación de unos 300.000 €. Por cierto, solo 3 de dichas actuaciones acabaron con una comunicación a la fiscalía.

Lo verdaderamente asombroso es que, la propia Agencia, reconoce tener 147, sí, ciento cuarenta y siete, investigaciones pendientes de resolver. Si continúan al ritmo de 2016, se pondrán al día dentro de casi una década, en el poco probable caso de que no entre ninguna más.

En suma, que la famosa Autoridad independiente de integridad pública, si se llegara a constituir, lleva el camino de convertirse en un nuevo elefante burocrático, donde gastar dinero público y colocar gente. Y todo para añadir confusión a la lucha contra la corrupción, y ser el sumidero por donde se pierdan, hasta la prescripción de los delitos, las denuncias que deberían ponerse en manos de los órganos judiciales independientes, que ya existen, y que tienen atribuida por Ley la represión de las conductas corruptas.

Lo anterior no quiere decir que no se dicten nuevas normas para la persecución de los actos que tanto daño hacen a la credibilidad de nuestras instituciones y a la propia democracia. Pero se trata de tomar medidas legislativas meditadas y ajustadas al ordenamiento vigente, requisitos imprescindibles para su eficacia. Esta supuesta Autoridad independiente se asemeja más, usando las palabras de Shakespeare, a “un cuento contado por un idiota lleno de ruido y furia”.

El compliance officer: una misión para titanes.

La figura del compliance officer está adquiriendo gran relevancia tras la reforma del Código Penal de 2015. Se debate en los foros económicos y profesionales sobre las características, formación y tareas de los llamados a desempeñar este trabajo y proliferan los cursos, máster y hasta postgrados dirigidos a ellos.

Sin embargo, parece haber cierta confusión sobre la figura. Así, están desde quienes consideran que el compliance officer es el responsable de una especie de departamento de cumplimiento (como el CISO lo es de gestionar la seguridad informática o el responsable de calidad el sistema de gestión de calidad)  a aquellos que afirman que su función básica es implantar el programa de compliance.

Para aclarar su naturaleza debemos acudir al Código Penal que, en su artículo 31 bis 2., regula dos aspectos básicos: su función y sus poderes.

En cuanto a su función, se dispone que es la “supervisión del funcionamiento y el cumplimiento del modelo de prevención”. Ello supone, por una parte, que no es preciso que el compliance officer haya implantado el modelo de prevención pero, por otra, que es responsable de velar porque dicho modelo cumpla la totalidad de los requisitos que, para su eficacia, recoge el 31 bis 5.

En cuanto a sus poderes, deberá disponer de “poderes autónomos de iniciativa y control” respecto al órgano de administración de la sociedad, lo que implica dotarle de garantías frente a represalias y de acceso ilimitado a la información de la sociedad, puesto que es evidente que no se puede controlar aquello que se desconoce.

Por otra parte, es muy importante señalar que el compliance officer está incluido dentro de las figuras a las que el Código atribuye la virtualidad de dar lugar a responsabilidad penal de las personas jurídicas, lo que implica que dicha responsabilidad puede recaer sobre él a su vez. Así lo establece el artículo 31 bis 1 en su letra a) tal y como señala la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado en su punto 2.3.

Por último, es necesario destacar la relevancia que, tanto la Circular 1/2016 como el Tribunal Supremo en sus dos recientes, y únicas, sentencias sobre responsabilidad penal corporativa, dan a la implantación de una cultura ética empresarial como requisito para la eficacia de los planes de compliance. Cultura ética que deberá verse reflejada en la cúspide directiva de la organización.

De todo lo expuesto se deduce claramente que la figura del compliance officer no puede homologarse a la de un técnico que supervisa el cumplimiento de una serie de indicadores del sistema de prevención, sino que debe supervisar el cumplimiento de estándares éticos en todos los niveles de la empresa, incluyendo a la alta dirección. Así, para desempeñar la función de compliance officer, será imprescindible estar en posesión de una experiencia y bagaje profesionales al menos asimilable a la de los componentes del órgano de administración que van a estar sujetos a su supervisión.

Al igual que los jugadores de fútbol no respetan a un entrenador que no haya jugado antes, por mucho título que tenga, resulta ilusorio pensar que los administradores de las empresas se van a someter al control de un empleado sin un bagaje profesional amplio, armado solamente de un título de compliance officer. Ningún CEO que se precie pondrá a  disposición de un recién contratado sus planes de negocio, estados contables, procedimientos de actuación, etc. y someterá su actuación a la fiscalización del mismo, salvo que el compliance officer sea una persona con una experiencia acreditada y peso específico.

La tarea del compliance officer se perfila así como ciertamente difícil. Y no tanto por las dificultad técnica que supone conocer una serie de materias cuyo contenido está disperso en múltiples normas, sino, sobre todo, porque siempre que se plantee un dilema ético en el ámbito empresarial le va a corresponder estar en el ojo del huracán, defendiendo normalmente la postura menos ventajosa para la obtención de los objetivos económicos de la compañía.

Pues bien, para salir airosos en esa difícil misión de velar por el control de la existencia de una cultura ética, en un entorno donde las presiones por conseguir resultados serán muy fuertes, unido a la responsabilidad directa que recae sobre sus hombros, se requerirán una serie de cualidades, formación, experiencia profesional, autoridad y personalidad, que no están al alcance de todos. ¡Suerte en su tarea!

El sistema disciplinario en los modelos de compliance.

Una de las cuestiones más espinosas que plantea el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas, a raíz de la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de reforma del Código Penal, es el requisito del artículo 31. Bis 5, según el cual los modelos de organización y gestión “establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo”.

Del precepto se infiere que la aplicación del poder sancionador general que la legislación española reconoce al empresario, en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores, no es suficiente para exonerar a la empresa de responsabilidad penal, porque en ese caso no tendría sentido el contenido del artículo 31. Bis 5, sino que habrá que ir más allá.

El problema estriba en el riesgo de colisión entre el sistema disciplinario establecido en el modelo de compliance y el sistema disciplinario regulado en la normativa laboral, tanto en las disposiciones generales como en los convenios colectivos aplicables. No parece razonable que la adopción de un plan de compliance, que no debemos olvidar que no tienen carácter obligatorio, suponga para las empresas una habilitación general para establecer, sobre unas tablas en blanco, un listado de infracciones y sanciones contra el modelo de prevención. Por el contrario, habrá que tratar de conciliar el sistema sancionador del modelo con los principios y normas del derecho laboral.

Dentro de este marco, podemos distinguir dos tipos de conductas sancionables en relación con los modelos de prevención.

En primer lugar, la comisión de conductas tipificadas como delito en el ámbito de la empresa, que no ofrecen ninguna duda. La jurisprudencia y doctrina laboral son claras en la consideración de que la realización de hechos delictivos en el ámbito laboral supone una vulneración clara de la buena fe contractual y, en consecuencia, constituye una causa clara de despido disciplinario tipificada en el artículo 54.2 d) del ET.

Consecuentemente, el régimen sancionador en materia de incumplimiento de la obligación genérica de abstenerse de realizar conductas delictivas, se materializará en el despido disciplinario del autor del delito, así como de todos aquellos que, intencionadamente, colaboren con él o le encubran.

En segundo lugar, se plantea la habilitación para sancionar la vulneración de las medidas específicas de detección y prevención de delitos que establezca el modelo. En este aspecto entendemos que para la aplicación del sistema sancionador será necesario que el directivo o trabajador haya sido informado específicamente de las obligaciones impuestas por el modelo, de modo que la transgresión de las mismas constituya un supuesto de desobediencia o indisciplina, expresamente recogido en el apartado 2.b) del artículo 54 del ET.

De lo expuesto se deduce que el ordenamiento jurídico laboral, no plantea un problema insoluble para el establecimiento de un sistema disciplinario que, conforme a las directrices de la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado y las recientes sentencias del Tribunal Supremo, debe ser parte esencial del modelo de compliance, como medio para hacer efectiva una cultura ética empresarial, incompatible con conductas permisivas de actos delictivos.