Saltó la sorpresa. O más bien la Directora. Porque ayer podíamos leer en un diario digital la extraordinaria noticia de que la Directora de la Agencia de Protección de Datos no existe. Y cómo puede ser eso, se preguntarán algunos. Porque en la página de la Agencia, concretamente dentro de la pestaña de organigrama, hay otra destinada a la Directora, en la que figura como tal Mar España Martí, describiéndose su currículum y sus funciones.

Lo sorprendente es que nadie dentro del organismo parece haber caído en la cuenta de que el Real Decreto 389/2021, de 1 de junio, por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia Española de Protección de Datos, en su disposición adicional única, dispone que quedan suprimidos los siguientes órganos directivos:

  1. El Director de la Agencia Española de Protección de Datos.
  2. El Registro General de Protección de Datos.
  3. La Inspección de Datos.

Pues si bien del Registro y la Inspección no quedan rastros, lo cierto es que al frente de la Agencia sigue figurando la Directora General de la misma, sin que nadie pueda explicar en derecho cuál es la base legitimadora que le permite hacerlo.

Desde luego no será el Estatuto actual de la Agencia, que no contempla dicha figura, atribuyendo la dirección a la Presidencia de la Agencia Española de Protección de Datos, designada de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos.

Tampoco el Estatuto anterior conforme al cual fue nombrada, aprobado por Real Decreto 428/1993, qué queda derogado expresamente por la disposición derogatoria única del Real Decreto 389/2021.

La situación ha quedado al descubierto merced al dictamen jurídico elaborado por Javier Borrego, exmagistrado del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, actualmente abogado en el despacho Durán & Durán, que lo ha aportado en un procedimiento contencioso administrativo contra la Agencia Española de Protección de Datos en la Audiencia Nacional. Según el dictamen citado, la alto cargo que ratificó las sanciones impugnadas en calidad de «directora de la AEPD» no tiene facultades legales para desempeñar ninguna función ni aprobar ninguna resolución o sanción administrativa desde junio de 2021.

Y no podemos estar más de acuerdo con la postura, dado que la anomalía de que se estén dictando resoluciones sancionadoras en materia de derecho fundamentales, firmadas por una persona titular de un órgano administrativo inexistente, choca frontalmente con los principios de legalidad, competencia, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y cualquier otro principio básico de procedimiento administrativo que se nos venga a la cabeza.

No hablamos de un cargo público cuyo plazo de nombramiento está excedido y se encuentra en situación de interinidad o en funciones. Ni de una reestructuración administrativa, en la que se cambian la denominación y estructura del órgano, pues no hay ninguna disposición en ese sentido. Tampoco hay ninguna disposición transitoria que atribuya las competencias de la Presidencia de la AEPD, detalladas en el nuevo Estatuto, a la antigua Dirección.

La doctrina del órgano administrativo distingue entre:

  • El “órgano institución”, como conjunto de atribuciones o competencias.
  • El “órgano físico”, como persona llamada a ejercer dichas competencias.

Pues aquí nos encontramos con un “órgano institución” suprimido, conforme a derecho,  cuyo titular físico ha decidido, por su cuenta y riesgo, seguir ejerciendo las competencias al margen de cualquier habilitación legal.

Porque si la “titular” del cargo actuara y firmara en calidad de Presidenta de la AEPD, órgano contemplado en la norma vigente, podríamos discutir si el nombramiento es legítimo o no, pero al menos habría una apariencia de legitimidad. Pero dado que esa “titular” ni siquiera pretende actuar en desempeño de las competencias de un órgano legítimo, sino de uno inexistente, es imposible otorgar cualquier legitimidad a sus actos.

La consecuencia, como señala el dictamen, es que todas las resoluciones y sanciones dictadas en los últimos tres años por la AEPD son «nulas de pleno derecho» y podrían ser recurridas. Y por supuesto la totalidad de las que se dicten mientras se continue en esta situación de “limbo jurídico”.

Las multas de la AEPD suman casi 80 millones de euros tan solo en los últimos tres años, según las memorias anuales de la propia Agencia. Estaremos atentos a ver qué sucede con ellas, así como con la totalidad de resoluciones que firme la “Directora” de la AEPD a partir de ahora.