Los mecanismos de denuncias internas en las empresas, o “whistleblowing”, de gran tradición en el ordenamiento anglosajón, no han sido objeto de un desarrollo específico en el ordenamiento continental europeo, aunque han sido tratados en alguna regulación, especialmente en relación con la protección de la privacidad de denunciantes y denunciados o la prevención del blanqueo de capitales.

En España es con la reforma de 2015, operada por la L.O. 1/2015, cuando expresamente se impone la obligatoriedad del canal de denuncias, al menos como requisito necesario para la exención de la responsabilidad penal corporativa. Efectivamente el nuevo artículo 31.bis en su apartado 5 dispone que “Los modelos de organización y gestión deberán cumplir los siguientes requisitos:

(…)

4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.”

Nuestro ordenamiento no contiene una regulación detallada de las características que han de reunir los canales éticos. Por otra parte, la experiencia en España de este tipo de canales es escasa, lo que nos proporciona pocos antecedentes prácticos para la adopción de una elección sobre la forma de ponerlo en práctica.

En todo caso, existen unas cuestiones de mínimos, que serán de aplicación a cualquier tipo de canal ético que se implemente:

1. La ley legitima, con carácter general, de la existencia de estos canales, con independencia de lo que establezcan otras disposiciones  que pudieran estar vigentes (nos referimos a los convenios colectivos, fundamentalmente, y a algunos intentos sindicales por deslegitimarlos)
2. El canal deberá estar abierto, al menos, a la totalidad de empleados y directivos. En este sentido, existen ejemplos de empresas que lo reducen al ámbito interno (fundamentalmente canalizando las denuncias por la intranet) si bien suelen tener abierto a terceros otros canales, como el SAC.
3. Existe una clara tendencia a inadmitir las denuncias anónimas, si bien en el caso de que éstas fueran acompañadas de indicios o pruebas claras de ilícitos penales, la tendencia debe ceder ante el principio básico de defensa de la legalidad y la protección de la empresa frente a responsabilidades derivadas del ilícito denunciado.
4. Deberán respetarse los derechos fundamentales de denunciantes y denunciados, mediante el establecimiento de un régimen de garantías para denunciantes y deninciados (no represalias, confidencialidad y protección de datos).

A la hora de poner en marcha un canal ético habrá que decidir fundamentalmente dos cuestiones:

1. La apertura o no del canal de denuncias a terceros ajenos al ámbito interno de la empresa (clientes, proveedores, etc.). A favor de la apertura del canal está el argumento de dotar al mismo de mayor credibilidad y establecer un marco más extendido de protección, haciendo partícipes a stakeholders externos a la empresa de un papel en nuestro sistema de prevención. En contra, juega el aspecto de que el canal  puede ser utilizado por terceros como cauce de denuncia de cuestiones ajenas al mismo, dificultando su gestión.

2. La forma de gestión del mismo, interna o externa. Los pros y contras fundamentales de una y otra son los siguientes:

• – La gestión interna permite un mayor control al responsable, si bien plantea mayores problemas a la hora de garantizar la confidencialidad y exige una serie de requisitos (cualificación, dedicación, protección de datos, independencia y ausencia de conflictos de interés) que pueden ser complicados de garantizar con los recursos disponibles internamente.
• – La gestión externa garantiza una mayor confidencialidad de las denuncias y un tratamiento mñas profesionalizado, siendo su principal inconveniente la falta de control del mismo por parte de la empresa responsable que, en caso de mal funcionamiento, no va a poder eludir su responsabilidad.

En cualquier caso, las diversas opciones son susceptibles de control y revisión, si procede, para garantizar el correcto funcionamiento del sistema.

Juan Luis Martínez-Carande Corral