Articles Tagged with: compliance officer
El enfoque multidisciplinar en materia de corporate compliance.

El nuevo marco legal en el que se encuadra el “corporate compliance” en España tiene tintes de revolución, por cuanto supone la introducción en el campo del Derecho, fundamentalmente del Derecho Penal, de nuevos elementos distintos a los que tradicionalmente se han manejado por los juristas. Nos referimos a las herramientas de análisis de riesgos y gestión de los mismos.

En efecto, el elemento clave de los sistemas de prevención del riesgo penal es el mapa de riesgos, base para el plan de medidas que debe cerrar el gap entre el riesgo existente y el riesgo asumible. Y los elementos para elaborar dicho mapa no están en el Código Penal. Es cierto que las conductas tipificadas como delito van a ser los “puntos geodésicos”, que deben  delimitar el terreno donde van a operar las herramientas de prevención. Pero, no lo es menos, que la identificación y graduación de los riesgos exige la aplicación de criterios extrajurídicos de la más variada índole, abarcando desde la estructura organizativa o las dimensiones del sujeto de riesgo a su proyección geográfica, la índole de su actividad o su abanico de stakeholders.

Por otra parte, el Código Penal nos permite delimitar el campo de riesgos, pero no arroja ninguna luz sobre las medidas que deben abordarlo. Salvo dos herramientas concretas, como son el canal de denuncias, “whistle blowing procedure”, y el régimen sancionador, nada nos dice sobre cómo abordar la multiplicidad de riesgos y grados del mismo que se presentan ante nuestra organización.

En este aspecto será necesario utilizar determinadas herramientas dispersas por la legislación sectorial como, por ejemplo, la protección de datos, en particular desde el moderno enfoque de las privacy impact assessment (pia) para los riesgos contra la intimidad. Y, por supuesto, otras que no tienen la naturaleza de norma jurídica, pero cuya eficacia para la prevención de riesgos es evidente, como la normativa ISO. A título de muestra, a nadie se le oculta la potencialidad de la ISO 14000 como medida de prevención del delito ecológico. En suma, la panoplia de instrumentos que deben manejarse para un Modelo de Prevención del Riesgo Penal es muy amplia. Su aprovechamiento es la clave de la robustez del sistema, que habrá de someterse a una dura prueba en la fase de prevención del delito y, si llega el caso, como elemento de exculpación de la persona jurídica.

Consecuencia de lo anterior, es la necesidad de contar con profesionales polivalentes para un  enfoque adecuado de los sistemas de prevención. Abordarlos desde la óptica puramente jurídica está abocado al fracaso, pues supone adentrarse en una selva, en la que la propia continuidad de negocio de nuestros clientes está en juego, sin brújula que nos oriente y sin machete que nos permita desbrozar los obstáculos. Las opciones no pueden ser más que dos: o bien la de abrir la mente e hincar los codos para adquirir experiencia en sistemas de gestión, reinventándonos en profesionales multitarea, capaces de abordar la materia desde diversos flancos, o bien la de formar equipos multidisciplinares, que trabajen conjuntamente en la resolución del nuevo reto. Pongámonos a ello.

 

El compliance officer: una misión para titanes.

La figura del compliance officer está adquiriendo gran relevancia tras la reforma del Código Penal de 2015. Se debate en los foros económicos y profesionales sobre las características, formación y tareas de los llamados a desempeñar este trabajo y proliferan los cursos, máster y hasta postgrados dirigidos a ellos.

Sin embargo, parece haber cierta confusión sobre la figura. Así, están desde quienes consideran que el compliance officer es el responsable de una especie de departamento de cumplimiento (como el CISO lo es de gestionar la seguridad informática o el responsable de calidad el sistema de gestión de calidad)  a aquellos que afirman que su función básica es implantar el programa de compliance.

Para aclarar su naturaleza debemos acudir al Código Penal que, en su artículo 31 bis 2., regula dos aspectos básicos: su función y sus poderes.

En cuanto a su función, se dispone que es la “supervisión del funcionamiento y el cumplimiento del modelo de prevención”. Ello supone, por una parte, que no es preciso que el compliance officer haya implantado el modelo de prevención pero, por otra, que es responsable de velar porque dicho modelo cumpla la totalidad de los requisitos que, para su eficacia, recoge el 31 bis 5.

En cuanto a sus poderes, deberá disponer de “poderes autónomos de iniciativa y control” respecto al órgano de administración de la sociedad, lo que implica dotarle de garantías frente a represalias y de acceso ilimitado a la información de la sociedad, puesto que es evidente que no se puede controlar aquello que se desconoce.

Por otra parte, es muy importante señalar que el compliance officer está incluido dentro de las figuras a las que el Código atribuye la virtualidad de dar lugar a responsabilidad penal de las personas jurídicas, lo que implica que dicha responsabilidad puede recaer sobre él a su vez. Así lo establece el artículo 31 bis 1 en su letra a) tal y como señala la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado en su punto 2.3.

Por último, es necesario destacar la relevancia que, tanto la Circular 1/2016 como el Tribunal Supremo en sus dos recientes, y únicas, sentencias sobre responsabilidad penal corporativa, dan a la implantación de una cultura ética empresarial como requisito para la eficacia de los planes de compliance. Cultura ética que deberá verse reflejada en la cúspide directiva de la organización.

De todo lo expuesto se deduce claramente que la figura del compliance officer no puede homologarse a la de un técnico que supervisa el cumplimiento de una serie de indicadores del sistema de prevención, sino que debe supervisar el cumplimiento de estándares éticos en todos los niveles de la empresa, incluyendo a la alta dirección. Así, para desempeñar la función de compliance officer, será imprescindible estar en posesión de una experiencia y bagaje profesionales al menos asimilable a la de los componentes del órgano de administración que van a estar sujetos a su supervisión.

Al igual que los jugadores de fútbol no respetan a un entrenador que no haya jugado antes, por mucho título que tenga, resulta ilusorio pensar que los administradores de las empresas se van a someter al control de un empleado sin un bagaje profesional amplio, armado solamente de un título de compliance officer. Ningún CEO que se precie pondrá a  disposición de un recién contratado sus planes de negocio, estados contables, procedimientos de actuación, etc. y someterá su actuación a la fiscalización del mismo, salvo que el compliance officer sea una persona con una experiencia acreditada y peso específico.

La tarea del compliance officer se perfila así como ciertamente difícil. Y no tanto por las dificultad técnica que supone conocer una serie de materias cuyo contenido está disperso en múltiples normas, sino, sobre todo, porque siempre que se plantee un dilema ético en el ámbito empresarial le va a corresponder estar en el ojo del huracán, defendiendo normalmente la postura menos ventajosa para la obtención de los objetivos económicos de la compañía.

Pues bien, para salir airosos en esa difícil misión de velar por el control de la existencia de una cultura ética, en un entorno donde las presiones por conseguir resultados serán muy fuertes, unido a la responsabilidad directa que recae sobre sus hombros, se requerirán una serie de cualidades, formación, experiencia profesional, autoridad y personalidad, que no están al alcance de todos. ¡Suerte en su tarea!

El sistema disciplinario en los modelos de compliance.

Una de las cuestiones más espinosas que plantea el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas, a raíz de la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de reforma del Código Penal, es el requisito del artículo 31. Bis 5, según el cual los modelos de organización y gestión “establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo”.

Del precepto se infiere que la aplicación del poder sancionador general que la legislación española reconoce al empresario, en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores, no es suficiente para exonerar a la empresa de responsabilidad penal, porque en ese caso no tendría sentido el contenido del artículo 31. Bis 5, sino que habrá que ir más allá.

El problema estriba en el riesgo de colisión entre el sistema disciplinario establecido en el modelo de compliance y el sistema disciplinario regulado en la normativa laboral, tanto en las disposiciones generales como en los convenios colectivos aplicables. No parece razonable que la adopción de un plan de compliance, que no debemos olvidar que no tienen carácter obligatorio, suponga para las empresas una habilitación general para establecer, sobre unas tablas en blanco, un listado de infracciones y sanciones contra el modelo de prevención. Por el contrario, habrá que tratar de conciliar el sistema sancionador del modelo con los principios y normas del derecho laboral.

Dentro de este marco, podemos distinguir dos tipos de conductas sancionables en relación con los modelos de prevención.

En primer lugar, la comisión de conductas tipificadas como delito en el ámbito de la empresa, que no ofrecen ninguna duda. La jurisprudencia y doctrina laboral son claras en la consideración de que la realización de hechos delictivos en el ámbito laboral supone una vulneración clara de la buena fe contractual y, en consecuencia, constituye una causa clara de despido disciplinario tipificada en el artículo 54.2 d) del ET.

Consecuentemente, el régimen sancionador en materia de incumplimiento de la obligación genérica de abstenerse de realizar conductas delictivas, se materializará en el despido disciplinario del autor del delito, así como de todos aquellos que, intencionadamente, colaboren con él o le encubran.

En segundo lugar, se plantea la habilitación para sancionar la vulneración de las medidas específicas de detección y prevención de delitos que establezca el modelo. En este aspecto entendemos que para la aplicación del sistema sancionador será necesario que el directivo o trabajador haya sido informado específicamente de las obligaciones impuestas por el modelo, de modo que la transgresión de las mismas constituya un supuesto de desobediencia o indisciplina, expresamente recogido en el apartado 2.b) del artículo 54 del ET.

De lo expuesto se deduce que el ordenamiento jurídico laboral, no plantea un problema insoluble para el establecimiento de un sistema disciplinario que, conforme a las directrices de la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado y las recientes sentencias del Tribunal Supremo, debe ser parte esencial del modelo de compliance, como medio para hacer efectiva una cultura ética empresarial, incompatible con conductas permisivas de actos delictivos.

Sigma Corporate imparte una jornada de formación en COEBA

El miércoles 13 de abril se ha celebrado en Badajoz la primera jornada técnica de compliance penal, organizada por la Confederación de Organizaciones Empresariales de la Provincia de Badajoz (COEBA). En ella se han abordado las reformas del Código Penal, que entraron en vigor el julio del pasado año.

La jornada ha dado respuesta a las cuestiones que plantea para los empresarios el nuevo régimen de atribución de responsabilidades del Código Penal, que puede suponer la imputación de los administradores, directivos y gerentes, así como de las propias empresas en su condición de personas jurídicas, si se llegara a producir un delito en el ejercicio de su actividad.

Ha sido presentada por D. Emilio Doncel, presidente de COEBA que ha introducido el nuevo marco normativo que se plantea al empresariado regional.

En ella han intervenido los socios de la empresa consultora Sigma Corporate, D. José María Ruiz Téllez y D. Juan Luis Martínez-Carande Corral. Los ponentes han abordado los requisitos para la imputación penal de las empresas, así como los modelos  de prevención de delitos, que permiten la exención de responsabilidad de las mismas así como de sus directivos.

Por su parte D. Mónica Barroso Bravo, delegada en Extremadura de AENOR, ha presentado el certificado Iuriscert, de sistemas de prevención de delitos, implantado en empresas como el Banco de Santander.

El notable interés que ha despertado la jornada, traducido en una notable asistencia de empresarios y profesionales, pone de manifiesto que el empresariado extremeño no es ajeno a las tendencias que abogan por imponer una cultura ética empresarial, que garantice la transparencia y honestidad en los mercados y los derechos de los usuarios y consumidores.

“Panama papers”: no todo vale.

La filtración de los papeles de Panamá ha ocasionado un revuelo mundial, donde se ha centrado el foco de atención de los medios en las personas que ostentaban la titularidad de las sociedades off shore creadas por el despacho Mossack Fonseca.

Curiosamente, prácticamente nadie se ha fijado en un aspecto básico, el origen de la información, que no es otro que la comisión de un delito de intrusión informática, tipificado como tal en nuestro ordenamiento y en la totalidad de los ordenamientos de los países desarrollados.

Al tiempo que salían a la palestra los titulares de las cuentas, dirigentes políticos de todo el mundo, como Hollande, y organismos fiscales, como nuestra AEAT, hacían pública sus intenciones de usar la información obtenida por el hacker para investigar a los titulares de las sociedades. Y ello sin cuestionarse la procedencia de los datos ni la necesidad de respetar las garantías de procedimiento que nuestro ordenamiento jurídico establece para los ciudadanos, así como el principio de que la administración debe actuar con sometimiento pleno a la Ley y el Derecho. No debemos olvidar que la ley penal considera las pruebas obtenidas de forma ilegítima “manzanas podridas” que no tienen, con alguna excepción puntual en el derecho comparado, valor probatorio alguno.

Cierto que los papeles de Panamá ponen de manifiesto lagunas en los mecanismos de prevención del fraude, como la laxitud en la  catalogación de los paraísos fiscales (según la OCDE, solo existen actualmente dos en el mundo: Naurú y Niué). También la necesidad de reforzar los mecanismos antiblanqueo en sectores como el deportivo donde, por ejemplo, nuestra normativa no considera a los clubes e intermediarios deportivos sujetos de riesgo específico.

Pero, por eso mismo, no se pueden rebajar las exigencias normativas en materia de prevención del blanqueo y el fraude y, al mismo tiempo, afilar los cuchillos para perseguirlo utilizando mecanismos ilegítimos, como el fruto de los delitos informáticos. Porque si legitimamos las actuaciones al margen de la ley de los ciberdelincuentes, convertidos en justicieros por obra y gracia de la prensa, nos quedamos sin argumentos para defender los derechos fundamentales de sus víctimas.

La aplicación de controles de compliance a la Administración.

La presencia en los medios de comunicación de casos de corrupción política se ha convertido en una constante en España. Poco se habla, sin embargo, del papel que desempeñan en la corrupción los empleados públicos, que ejercen cuotas de poder nada desdeñables. No podemos obviar que la actuación de la administración no es posible sin la participación directa o indirecta de funcionarios públicos. Y no solo en los procedimientos de gasto, que exigen informes técnicos de los funcionarios, determinantes para la elección del contratista (evaluación de mejoras, soluciones técnicas, etc.), sino en expedientes como los urbanísticos (sujetos a informes de planeamiento, planes, estudios o licencias) y en todo tipo de actividades económicas sujetas a regulación o autorización administrativa.

El riesgo de la desviación de poder para fines distintos al interés general está contemplado de una manera patente en nuestras leyes. Buen ejemplo son las normas sobre incompatibilidades de funcionarios públicos o la regulación de sus causas de abstención y recusación para evitar el conflicto de interés.

Pero la realidad se ha empeñado en demostrarnos que estos controles con insuficientes para atajar en el origen los casos de corrupción pública, lo que hace necesario introducir nuevas medidas que permitan cerrar el cerco sobre los corruptos. Y podemos apuntar dos líneas de actuación principales:

          Por una parte, extender a determinados puestos de la escala administrativa los controles que se exigen a determinados cargos públicos, como las declaraciones de patrimonio o la consideración de personas expuestas en materia de prevención de blanqueo de capitales. Ello le pondría las cosas más difíciles a esa minoría de funcionarios incluidos en la cesta de las manzanas podridas.

          Por otra, establecer canales de denuncia eficaces para que la gran mayoría de funcionarios honrados puedan impedir la comisión de delitos en el ámbito público sin exponerse a represalias, garantizando que los hechos denunciados serán investigados y, en su caso, enjuiciados y castigados.

Por último, habrá que crear organismos de control interno eficaces. Existen precedentes en algunas administraciones, como la Oficina Antifrau de la Generalitat de Cataluña. Pero dado que los resultados de la misma no son muy alentadores, hay que plantearse la participación en ellas de órganos ajenos a la propia administración, fundamentalmente del ámbito del Poder Judicial. En este sentido hay precedentes como la designación, en materia de prevención de blanqueo de capitales, de un miembro del Ministerio Fiscal para velar por el correcto funcionamiento del Fichero de Titularidades Financieras.

Con estas medidas no se pretende desviar la atención de los políticos, responsables principales de los más sonados casos de prevaricación, cohecho o tráfico de influencias, sino de poner también la mira en otros sujetos de riesgo, que podrían haberlos evitado. Porque la corrupción pública es muy difícil de producirse sin la participación cómplice o el silencio culpable de los funcionarios que deben tramitar, informar y fiscalizar los expedientes viciados.

No se trata tampoco de extender una sombra de sospecha sobre los profesionales encargados de la gestión de nuestros intereses comunes, sino de proporcionarles herramientas para, precisamente, poder despejar cualquier sombra de duda sobre su actuación. Porque cuando desde la Administración se incrementan las exigencias en materia de cumplimiento para empresas e instituciones privadas, no está de más que comience por cubrir las desnudeces propias. Será la mejor forma de conseguir que los ciudadanos no sigamos preguntándonos, como en la antigua Roma “¿Quis custodiet ipsos custodes?”.

Formación, la gran olvidada en los modelos de compliance del Código Penal.

Tras la reforma del Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015, se ha criticado la sobriedad en la regulación de los modelos de prevención que han de operar como eximentes de la responsabilidad penal corporativa, básicamente tomada del modelo italiano, regulado por el Decreto Legislativo 321/2001. Dichas críticas tal vez pequen de excesivas, dada la dificultad de definir de una forma más precisa un modelo que, por las propias características de cualquier modelo de gestión, deberá estar dotado de un carácter dinámico y evolutivo, lo que puede entrar en colisión con una regulación más detallada. No obstante, hay que reseñar que el estado del arte en materia de compliance no es el mismo en 2015 que en la época en que fue aprobado el Decreto italiano y se  podría haber hecho un esfuerzo mayor al delimitar los requisitos de los sistemas de compliance.

Un punto clave es la necesidad de formación y concienciación de los responsables de la ejecución del modelo, no contemplada en el artículo 31. Bis 5º del Código, como sí lo hace, por ejemplo,  la reciente norma ISO 19600, que establece las directrices de los sistemas de compliance y dedica su apartado 7.2 a la “competencia y formación”, destacando los siguientes aspectos:

–          La necesidad de que la organización asegure la competencia de las personas afectadas por el proceso de compliance.

–          Fundamenta dicha competencia en la educación, formación o experiencia adecuadas.

En realidad, para apreciar la necesidad de formación no es necesario acudir a normas extrajurídicas, porque muchas de las normas de nuestro ordenamiento que tienen que ver con materias de cumplimiento en organizaciones, le dedican algún precepto.

Así, el  Real Decreto 1720/2007 que aprueba el reglamento de la Ley Orgánica 15/1999 de protección de datos de carácter personal, en su artículo 89.2, dispone que “El responsable del fichero o tratamiento adoptará las medidas necesarias para que el personal conozca de una forma comprensible las normas de seguridad que afecten al desarrollo de sus funciones así como las consecuencias en que pudiera incurrir en caso de incumplimiento.”

El artículo 29 de la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo establece quelos sujetos obligados adoptarán las medidas oportunas para que sus empleados tengan conocimiento de las exigencias derivadas de esta Ley” añadiendo que “estas medidas incluirán la participación debidamente acreditada de los empleados en cursos específicos de formación permanente”.

Por su parte la Ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales dedica su artículo 19  a la Formación de los trabajadores obligando al empresario a “garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia preventiva”.

Cierto que el concepto de formación en materia penal es ajeno a nuestro ordenamiento, pero no lo es menos que el mismo concepto de derecho penal preventivo lo era hasta hace cinco años. Y, si las diversas normas dictadas en materia regulatoria la incluyen, hubiera sido conveniente incardinarla dentro de los requisitos del artículo 31 bis 5º. Porque sin una formación adecuada no es posible garantizar la competencia de los administradores, directivos y empleados para cumplir con el papel que tienen asignado en la efectiva implementación de los sistemas.

En este sentido, tanto la Fiscalía General del Estado, a través de la Circular 1/2016, como el Tribunal Supremo, en la Sentencia subordinan la eficacia del plan de compliance a la existencia de una cultura ética en la organización. Y no parece posible crear una cultura de cumplimiento si se desconoce la materia que ha de constituir el substrato la misma.

Por tanto, consideramos que, con independencia de su ausencia en el Código Penal, en la práctica, la acreditación del conocimiento de sus deberes y responsabilidades en materia de compliance por la cúpula directiva y el resto de la organización va a ser un pilar básico para que pueda operar la exención de responsabilidad de las personas jurídicas.

El ciberespacio y el blanqueo de capitales: asignatura pendiente.

Las cifras de negocio que se mueven en el ciberespacio han adquirido proporciones de vértigo. Como muestra, la facturación de Amazon el año pasado, que superaba los 100.000 millones de $ o la de Alibaba en una sola jornada, el pasado día de los solteros en China, que alcanzaba 14.300 millones de $, lo mismo que el Corte Inglés durante todo el año anterior.

Además, junto a las operaciones de comercio electrónico, que llevan aparejado  un tráfico físico de mercancías, han adquirido una importancia creciente operaciones que nacen y mueren en la nube, careciendo de soporte material, y que mueven enormes flujos monetarios entre millones de usuarios de distintos países.

Y no hablamos solo de contenidos en principio inocuos, como la venta de música o apps, sino de aspectos como el juego o el contenido para adultos, que encuentran en Internet el medio perfecto para su desarrollo. En este sentido, la Brigada de Delitos Telemáticos de la Guardia Civil ya advertía en un informe de 2012 que las apuestas por internet “generan un potencial creciente para el blanqueo de capitales y otras actividades delictivas” y de la falta de regulación efectiva que permita la lucha contra esas prácticas.

Existen además operaciones sobre las que la ausencia de referencias oficiales es casi absoluta, como el trading o intermediación de contenidos digitales, donde los operadores canalizan el tráfico web desde consumidores a proveedores de contenidos a cambio de una comisión. En suma, asistimos a un escenario en que los negocios en la Red están adquiriendo una madurez y sofisticación a la que no pueden permanecer ajenas las autoridades monetarias.

Hace pocos días, me comentaba un operador de tráfico en Internet que habían tenido que abandonar sus operaciones en un país latinoamericano, al comprobar como un recién llegado al mercado absorbía el tráfico de contenidos, sin otra explicación que la utilización de la empresa intermediaria para el encubrimiento de actividades de blanqueo y desvío de fondos hacia Europa bajo una cobertura legal.

Frente a esta realidad, contemplamos como el ciberespacio sigue ausente de los catálogos de operaciones de riesgo publicados por las diversas autoridades antiblanqueo. En ellos generalmente se identifican las operaciones sospechosas de encubrimiento de blanqueo en función de la actitud del cliente, sus vínculos familiares, la naturaleza del contrato o el ajuste a mercado de las retribuciones. Y esos aspectos pueden ser muy adecuados en operaciones presenciales, pero no tienen ninguna efectividad en el mundo virtual, donde el cliente es una IP, la familia no existe, el contrato es un click y el precio de las operaciones carece de referencias.

El desconocimiento existente todavía en el mundo financiero, jurídico y, especialmente, en la administración pública, sobre el ciberespacio, explica la situación en la que nos encontramos en materia antiblanqueo. Pero parece necesario que nos pongamos las pilas, porque no podemos limitarnos a perseguir el rastro de los billetes de lotería premiados mientras el mundo del juego se mueve en servidores y plataformas de pago radicados en paraísos fiscales. De lo contrario, nos exponemos a transitar por caminos que los grandes delincuentes han abandonado hace tiempo al considerarlos obsoletos.

La implementación práctica de los canales de denuncias.

Los mecanismos de denuncias internas en las empresas, o “whistleblowing”, de gran tradición en el ordenamiento anglosajón, no han sido objeto de un desarrollo específico en el ordenamiento continental europeo, aunque han sido tratados en alguna regulación, especialmente en relación con la protección de la privacidad de denunciantes y denunciados o la prevención del blanqueo de capitales.

En España es con la reforma de 2015, operada por la L.O. 1/2015, cuando expresamente se impone la obligatoriedad del canal de denuncias, al menos como requisito necesario para la exención de la responsabilidad penal corporativa. Efectivamente el nuevo artículo 31.bis en su apartado 5 dispone que Los modelos de organización y gestión deberán cumplir los siguientes requisitos:

(…)

4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.”

Nuestro ordenamiento no contiene una regulación detallada de las características que han de reunir los canales éticos. Por otra parte, la experiencia en España de este tipo de canales es escasa, lo que nos proporciona pocos antecedentes prácticos para la adopción de una elección sobre la forma de ponerlo en práctica.

En todo caso, existen unas cuestiones de mínimos, que serán de aplicación a cualquier tipo de canal ético que se implemente:

  1. La ley legitima, con carácter general, de la existencia de estos canales, con independencia de lo que establezcan otras disposiciones  que pudieran estar vigentes (nos referimos a los convenios colectivos, fundamentalmente, y a algunos intentos sindicales por deslegitimarlos)
  2. El canal deberá estar abierto, al menos, a la totalidad de empleados y directivos. En este sentido, existen ejemplos de empresas que lo reducen al ámbito interno (fundamentalmente canalizando las denuncias por la intranet) si bien suelen tener abierto a terceros otros canales, como el SAC.
  3. Existe una clara tendencia a inadmitir las denuncias anónimas, si bien en el caso de que éstas fueran acompañadas de indicios o pruebas claras de ilícitos penales, la tendencia debe ceder ante el principio básico de defensa de la legalidad y la protección de la empresa frente a responsabilidades derivadas del ilícito denunciado.
  4. Deberán respetarse los derechos fundamentales de denunciantes y denunciados, mediante el establecimiento de un régimen de garantías para denunciantes y deninciados (no represalias, confidencialidad y protección de datos).

 

A la hora de poner en marcha un canal ético habrá que decidir fundamentalmente dos cuestiones:

 

  1. La apertura o no del canal de denuncias a terceros ajenos al ámbito interno de la empresa (clientes, proveedores, etc.). A favor de la apertura del canal está el argumento de dotar al mismo de mayor credibilidad y establecer un marco más extendido de protección, haciendo partícipes a stakeholders externos a la empresa de un papel en nuestro sistema de prevención. En contra, juega el aspecto de que el canal  puede ser utilizado por terceros como cauce de denuncia de cuestiones ajenas al mismo, dificultando su gestión.

 

  1. La forma de gestión del mismo, interna o externa. Los pros y contras fundamentales de una y otra son los siguientes:
  • – La gestión interna permite un mayor control al responsable, si bien plantea mayores problemas a la hora de garantizar la confidencialidad y exige una serie de requisitos (cualificación, dedicación, protección de datos, independencia y ausencia de conflictos de interés) que pueden ser complicados de garantizar con los recursos disponibles internamente.
  • – La gestión externa garantiza una mayor confidencialidad de las denuncias y un tratamiento mñas profesionalizado, siendo su principal inconveniente la falta de control del mismo por parte de la empresa responsable que, en caso de mal funcionamiento, no va a poder eludir su responsabilidad.

 

En cualquier caso, las diversas opciones son susceptibles de control y revisión, si procede, para garantizar el correcto funcionamiento del sistema.

Juan Luis Martínez-Carande Corral