El pasado miércoles entró en vigor la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales, transposición de la Directiva UE 2016/943 de Secretos Comerciales.

La nueva Ley es relevante, en materia de Compliance, en relación con los tipos penales recogidos en los artículos 278 y 279 del Código Penal, relativos al apoderamiento y revelación de secretos de empresa, dentro de los delitos contra el mercado y los consumidores. El alcance de dichos preceptos, con un contenido difuso y de elaboración jurisprudencial,  queda ahora delimitado por el concepto de secreto empresarial regulado en la Ley.

La Ley define el secreto empresarial por la concurrencia de tres condiciones:

• Que la información sea secreta, es decir, no generalmente conocida en el sector.
• Que tenga un valor empresarial, real o potencial, precisamente por ser secreta.
• Que su carácter secreto haya sido protegido por su titular.

Es importante no confundir el secreto empresarial con los derechos de propiedad intelectual o industrial, que recaen sobre creaciones que son públicas y están dotados de mecanismos de protección específicos.

Así, el concepto de secreto de empresa comprenderá aquellos secretos de naturaleza técnica o industrial no patentables, los relativos a la actividad comercial (fondo de comercio, precios y condiciones de servicio, planes de marketing y expansión…) y los relativos al Know-How (como la organización productiva y laboral). Estos elementos, fundamentales para la competitividad de las empresas, son especialmente vulnerables por diversos motivos.

En primer lugar, por ser especialmente codiciados por la competencia. Pero, además, por la dificultad que entraña su protección. La organización, procesos y planes de producción y ventas de la empresa  no sirven de nada si se guardan en una caja fuerte, y su implementación implica necesariamente su conocimiento por un número elevado de personas de la organización. Lo anterior, unido a la necesidad, en muchos casos, de hacer partícipes de los secretos a terceros y al alto grado de movilidad del personal de las empresas, convierte la seguridad en un auténtico quebradero de cabeza.

Desde el punto de vista del Compliance penal, se nos plantean dos cuestiones relevantes:

• Evitar cualquier conducta que pudiera ser constitutiva de obtención de secretos empresariales de terceros.
• Proteger nuestra información, evitando que pueda ser revelada a terceros y, en el caso de que esto sucediera, haciéndola susceptible de protección en el ámbito penal.

Respecto a lo primero, va a ser fundamental el compromiso ético de directivos y gerentes en el respeto de los pactos de confidencialidad respecto a la información de terceros, así como en el uso de información de procedencia dudosa, que pudiera suponer una ventaja competitiva. Y ello, porque dicho uso implica el riesgo de incurrir de lleno en los tipos penales relativos al descubrimiento de secretos.

Respecto a lo segundo, se requiere un cambio importante en la forma de tratar la información propia. Porque, como dice la Ley, la información empresarial secreta solo tiene tal carácter si es protegida por la empresa. Eso supone la adopción de medidas que van más allá de la firma de compromisos de confidencialidad y la aplicación de medidas de seguridad informática.

Será necesario, fundamentalmente, clasificar nuestra información, distinguiendo entre la que tiene carácter confidencial y la que carece de él. También habrá que establecer los protocolos de acceso y uso de la información que previamente hayamos calificado como secreta. Así, para la efectividad de las leyes que protegen  los secretos empresariales, es inexcusable una actuación proactiva de los sujetos titulares del bien jurídico protegido. La propia Ley excluye del ámbito de su protección aquella información que las empresas no se molesten en proteger.

En conclusión, la Ley parece oportuna y necesaria, y ofrece una protección que puede desplegar sus efectos.  Pero solo en tanto en cuanto se genere en las empresas un cambio de cultura respecto a la importancia de nuestros activos inmateriales, y de los ajenos, y la necesidad de esforzarse en su salvaguarda. Para ello deberemos integrar esta tarea entre los planes de seguridad y, por supuesto, los de Compliance.